Relazione di Francesco Gentile

"La Comunità Economica Europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale a favore del quale gli Stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i loro cittadini".

Non è uno storico né un teorico generale del diritto e neppure un costituzionalista o un costituente a pronunciarsi così ma un giudice: la Corte di giustizia delle Comunità Europee. Non c'è dubbio però che questo testo, tratto da una delle prime sentenze della Corte di giustizia CEE (c.26/62, Van Gend en Loos, sentenza del 5 febbraio 1963), rappresenti un condensato di storia e di teoria generale nonché di politica del diritto, individuando con forza, benché con qualche lieve flessione teorica, quello che è stato il nodo nevralgico dell'esperienza giuridica europea dopo l'entrata in vigore dei Trattati CEE ed Euratom (1958) e giù giù sino ai giorni nostri, passando per il Trattato sull'Unione Europea (Maastricht, 1992) e le sue modifiche in base al Trattato di Amsterdam (1997): la nascita, perlomeno allo stato embrionale, di un ordinamento giuridico al di là della sovranità.

L'ordinamento giuridico comunitario, invero, può dirsi nuovo esclusivamente nel senso di diverso tanto rispetto a quello degli Stati membri quanto rispetto a quello della Comunità internazionale, perché esso nasce non dall'affermarsi della volontà di un nuovo Sovrano ma dalla rinuncia alla sovranità da parte degli Stati che hanno stretto l'accordo e d'altra parte esso ha valore cioè è vincolante non solo per gli Stati, secondo gli schemi della Comunità internazionale, ma anche per i loro cittadini risultando prevalente, in caso di contrasto, sulla stessa legislazione interna degli Stati membri.

E' su questo primo fattore di novità che vorrei innanzitutto fissare l'attenzione, sull'ordinamento giuridico "al di là della sovranità", non prima però di avere ancora una volta notato come il problema della "natura giuridica" della Comunità e quindi dell'Unione europea si sia posto non all'astratto creatore di geometrie legali, qual è inevitabilmente il legislatore moderno, ma al concreto risolutore di controversie, qual è naturalmente ogni giudice, ivi compresa la Corte di giustizia CEE.

Al di là della sovranità …
Bisogna prendere atto di un fatto: l'Europa ha lasciato alle sue spalle le sovranità.

Non senza difficoltà, manifestatesi sin dal Trattato di Roma, e talvolta duri contrasti come ad esempio quello relativo alla concorrenza legislativa tra regolamenti comunitari e leggi statali che, per rimanere all'esperienza giuridica italiana, ha visto la nostra Corte Costituzionale cambiare dal 1964 tre volte l'avviso sino a giungere nel 1984 all'accoglimento dei criteri o meglio dei principi stabiliti dalla Corte di Giustizia CEE. Anche se, come opportunamente mette in guardia Ugo Pagallo nel suo studio su L'ordinamento comunitario, in Testi e contesti dell'ordinamento giuridico del 1999, un "non sopito e profondo dissidio culturale e dottrinario" permane tra "la dottrina monista della Corte di Giustizia europea - imperniata sul primato del diritto comunitario sui singoli ordinamenti nazionali - e la prospettiva dualista adottata dalla Consulta, che fa leva invece sulla ripartizione di competenze tra i sistemi normativi nazionali e comunitari, configurati come distinti, ancorché coordinati".

Per fissare tuttavia l'evento, arricchitosi di sfumature e di complessità dopo il Trattato di Maastricht, mi servirei delle sottili argomentazioni rinvenibili nel saggio di Giuseppe Guarino su La grande Rivoluzione: l'Unione Europea e la rinuncia alla sovranità, apparso in "1989", Rivista di Diritto Pubblico e Scienze Politiche (VIII, 1998/2).

Che cosa intende Guarino con l'espressione "grande rivoluzione"? Testualmente: "Gli Stati membri dell'Unione Europea non sono più Stati, né è Stato l'Unione Europea" perché gli Stati membri hanno rinunciato alla sovranità relativamente a quelli che vengono definiti come i "compiti fondamentali della normazione di uno Stato sovrano".

Il primo compito è quello di sancire i principi fondamentali dell'organizzazione dello stato, ivi compreso il rapporto tra stato e cittadini.

Ora, l'art. F del Trattato dell'Unione, al n. 1, sancisce che il governo degli stati membri "si fonda sui principi democratici" e, al n. 2, che esso "rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali" e "quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario". In tal modo, osserva l'acuto geometra delle leggi, l'autolimitazione del singolo stato, flessibile e sempre superabile nella logica dello "Stato di diritto", si è trasformata in eterolimitazione, imposta da una fonte costituzionale sovraordinata e rigida. Risultato: la perdita della sovranità!

Il secondo compito è quello di regolamentare i rapporti economici.

Ora, il Trattato della Comunità europea come modificato dall'art. G del Trattato dell'Unione, all'art. 2, sancisce che "la Comunità ha il compito di promuovere, mediante l'instaurazione di un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle azioni comunitarie, uno sviluppo armonioso ed equilibrato delle attività economiche nell'insieme della Comunità, una crescita sostenibile, non inflazionistica e che rispetti l'ambiente, un elevato grado di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri". Il che comporta tra l'altro, come precisa l'art. 3, l'abolizione dei dazi doganali tra gli stati membri e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita delle merci come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente, l'eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, il ravvicinamento delle legislazioni nella misura

necessaria al funzionamento del mercato comune nonché, come precisa l'art. 52, la soppressione di ogni restrizione alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro, e per altro verso, come si legge agli artt. 92 e ss., il divieto di sussidi statali alle imprese che falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

Tutto questo comporta l'arretramento, se non l'esaurimento, della sovranità degli stati membri di fronte all'Unione. In realtà, avverte l'attento geometra delle leggi, "l'ordinamento interno si ritrae man mano che si espande il sistema comunitario. L'effetto di riduzione della sfera interna è irreversibile. Una volta che un determinato oggetto abbia formato materia di disposizione comunitaria, esso è sottratto definitivamente al potere normativo dello Stato membro. La disposizione comunitaria va intesa quale esplicitazione del Trattato, che è fonte costituzionale sovraordinata e rigida.

Man mano che il contenuto ed i principi del Trattato si espandono, l'ordinamento interno dello Stato membro inversamente si restringe".

Terzo tra i compiti fondamentali di uno stato sovrano è quello di adottare leggi di spesa, e maliziosamente Guarino annota che negli ultimi cinquant'anni la sovranità dello Stato italiano si è manifestata soprattutto nell'adozione di leggi di spesa, come peraltro è testimoniato dai due milioni e passa di miliardi del debito pubblico.

Orbene, il Trattato dell'Unione fissa un limite a quanto i singoli stati membri possono spendere e collega l'ammontare delle somme spendibili al risultato prodotto dal mercato. I limiti sono fissati dai rapporti quantitativi tra prodotto interno lordo e indebitamento annuale dello stato (3%) e tra prodotto interno lordo e debito totale dello stato (60%). Queste percentuali costituiscono valori di riferimento fissi, inderogabili, perché stabiliti nel Protocollo n. 5 sulla base dell'art. 104 C, e sono modificabili con una procedura particolarmente complessa implicante il voto unanime dei componenti l'Unione. D'altra parte, questi limiti sono resi, se possibile, assolutamente rigidi dalla adozione della moneta unica, l'euro, in base alla quale gli stati membri sono espropriati della sovranità monetaria, cioè del potere discrezionale di battere moneta, perché solo la Banca Centrale Europea può autorizzare all'emissione ed è essa stessa a regolamentare il deposito obbligatorio. Guarino ha un'espressione quanto mai efficace per rappresentare la situazione in tal modo creatasi: "Prima era lo Stato attraverso il governo della liquidità a determinare il volume del mercato, ora è il mercato con la quantificazione del suo prodotto, il PIL, a determinare il volume possibile dell'attività dello Stato".

Insomma, quello che fu lo Stato non sarebbe più tale, per la perdita della sovranità. E nemmeno lo sarebbe l'Unione, perché è stata concepita e si muove al di fuori del principio di sovranità.

A questo proposito il discorso di Guarino è più succinto, e limitato al momento economico.

"Le condizioni fisiologiche di funzionamento del mercato, quale si tende ad assicurare a mezzo dei valori di riferimento, come s'impongono agli Stati membri, così a maggior titolo s'impongono all'Unione", il cui bilancio deve essere in pareggio (art. 199) e deve essere finanziato integralmente tramite risorse proprie (art. 201), consistenti in premi, imposte supplementari e compensative, in dazi della tariffa doganale comune e principalmente in una aliquota uniforme dell'imponibile IVA riscossa dagli Stati membri e in una percentuale da applicarsi alla somma del PIL di tutti gli Stati membri, per un importo globale che comunque non può superare l'1,20% del totale del PIL comunitario (artt. 2 e 3, Decisione 24 giugno 1988). Alle stesse limitazioni è poi sottoposta la Banca Centrale Europea il cui obiettivo primario è quello del mantenimento della stabilità dei prezzi e le cui determinazioni in vista di eventuali altre finalità congiunturali possono essere prese solo se e in quanto l'obiettivo della stabilità dei prezzi sia fatto salvo (art. 105).

Si può dire quindi che "l'Unione Europea, l'Europa, rinuncia alla sovranità".

Prima di ritenere concluso questo primo capitolo, credo che si debbano fronteggiare sia pure in modo sbrigativo alcuni equivoci in cui è andata a parare la politica europea con la costituzione, progressiva e convenzionale, dell'Unione europea.

Taluno, ma per la verità più d'uno e tra questi il nostro geniale geometra del diritto, sostiene che con l'avvento dell'Unione in Europa sarebbe finita la politica. Perché gli stati membri, non essendo più veramente degli stati sovrani, non sarebbero più dei veri soggetti politici e perché l'Unione, non avendo lo statuto di uno stato sovrano, si sarebbe preclusa la possibilità di divenire un vero soggetto politico. Tra le molte illusioni a cui in Europa si dovrebbe, giunti a questo punto, rinunciare secondo Guarino, infatti, la prima e più corposa sarebbe quella di "trasformare l'Unione monetaria in Unione politica". Un equivoco si annida in questo assunto: l'equivoco dell'assimilazione di politica e sovranità! Scrive, testualmente, il geometra delle leggi:" La politicità è corollario della sovranità o, ancor meglio, è un modo di esprimere la sovranità". Insomma, la fine della sovranità dello stato, cioè della pretesa teorizzata dalla geometria politico-legale di non riconoscere al di sopra del sovrano né autorità né legge alcuna, viene interpretata come fine della politica perché si è pregiudizialmente e ingiustificatamente ridotta la politica alla "ragion di stato", di cui la definizione più sottile e significativa rimane, a mio avviso, quella del Cardinale Giovanni Battista De Luca (1680), secondo la quale "alla parola ragione si accoppia l'altra parola di stato per dinotare una ragione pubblica, singolare del principe e della Repubblica in universale". Vengono in tal modo definite, perentoriamente, l'assoluta arbitrarietà della "ragion di stato", che è lasciata all'assoluta discrezione del principe, quod principi placuit legis habet vigorem, e insieme la latitudine, ma forse sarebbe più corretto dire la natura, della soggezione del singolo alla "ragion di stato", a cui tutti sono soggetti per tutto, come ad autorità divina, perciò in duplice senso universale.

Di fronte alla crisi degli Stati membri, per l'avvento dell'Unione, chi afferma la fine della politica in realtà rivela la propria vocazione a ridurre la politica a "ragion di stato". Rimanendo vittima di un equivoco che peraltro gli impedisce di vedere come, teoricamente parlando, lo Stato membro sulla base della sovranità potrebbe sempre recedere dall'Unione, denunciando i trattati, e lo distoglie da quello che invece è, oggi in Europa, il primo e principale interrogativo politico: perché gli Stati europei hanno scelto di rinunciare al principio della sovranità per costituire l'Unione Europea?

D'altra parte, paradossalmente e contro tutte le apparenze, il riconoscimento del fatto che nell'esperienza appena iniziata il mercato comunitario sembra prevalere sulla sovranità dei singoli stati membri e della stessa Unione, a ben vedere, potrebbe rivelarsi come indicativo della via da praticarsi per un recupero della politica, che sulla base del principio della sovranità è stato ridotto all'arbitraria "ragion di stato". Per il recupero della politica nella sua originaria ed autentica accezione d'intelligenza del bene comune quale intelligenza in comune del Bene.

Benché il discorso sia per ora limitato al solo ambito delle decisioni economiche, sulla base di criteri ovviamente utilitaristici, esso introduce il principio generale del radicamento della politica nelle cose, e in tal senso nella natura. Quando, infatti, si stabilisce quale limite invalicabile delle decisioni politiche, in tema di leggi di spesa, il prodotto interno lordo, che non è qualcosa d'astratto o di virtuale ma corrisponde ad un fatto concreto, cioè a quanto sul mercato, in condizioni fisiologiche, si è realmente prodotto nel tempo dato, si riporta la decisione politica a fare i conti con delle regole naturali che la precedono e inevitabilmente la condizionano. Evitandole, da un lato, di partire per la tangente di una virtualità incontrollata e incontrollabile, ma pericolosamente in grado di inquinare e corrompere l'esistenza umana. Io credo davvero che la prima forma di polluzione sperimentata dall'uomo sia quella da geometria politico-legale! E, d'altra parte, consentendo alla decisione politica di basarsi su qualcosa di solido, perché corrispondente alla natura delle cose e degli uomini.

Non mi nascondo, né intendo nascondere, la gracilità, la precarietà, la fragilità della prospettiva che così si apre. Per paradosso. Né sottovaluto la difficoltà, la lunghezza, la faticosità del percorso che così si è aperto, per giungere al riconoscimento della naturalezza della politica. Ma ad un naufrago, credo, anche una tavola male galleggiante può risultare strumento di salvezza. Soprattutto se non ha altro che quella!

Sul declino della sovranità il discorso può interrompersi a questo punto, perché è un altro fenomeno ad attirare la nostra curiosità: l'emersione nell'esperienza giuridica comunitaria della sussidiarietà. Ché, infatti, la costruzione dell'ordinamento giuridico comunitario, se muove dalla rinuncia alla sovranità, deve poi fare leva su qualche cosa d'altro, appunto la sussidiarietà.

… emerge la sussidiarietà. Che il principio di sussidiarietà sia emerso prepotentemente nell'esperienza giuridica europea contemporanea, nell'esperienza cioè dell'ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive in Europa, è un altro dato di fatto incontrovertibile. Almeno dal momento in cui esso è stato formalmente istituzionalizzato.

Innanzi tutto nel Preambolo del Trattato dell'Unione Europea, dove i sottoscriventi dichiarano formalmente di essere "decisi a portare avanti il processo di creazione di un'unione sempre più stretta fra i popoli dell'Europa, in cui le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini, conformemente al principio di sussidiarietà".La sottolineatura è nostra. L'impegno è ribadito nel Titolo I. Disposizioni comuni, all'art. A, 2° comma, che recita: "Il presente trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di un'unione sempre più stretta tra i popoli dell'Europa, in cui le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini". Viene in tal modo stabilito il principio generale del Diritto comune europeo, principio del tutto nuovo e per certi aspetti "rivoluzionario", della pluralità delle fonti normative, almeno nel campo degli interventi pubblici in economia, sulla base non di competenze astrattamente e convenzionalmente definite, cioè sulla base di competenze puramente formali, ma in funzione dell'adeguatezza effettiva e reale dell'intervento ai fini del conseguimento dell'obiettivo fissato. In altri termini, la competenza delle istituzioni pubbliche è determinata in ragione della loro reale capacità di raggiungere gli obiettivi di rilevanza comune. Sicché l'istituzione "minore", nel senso di quella "più vicina al cittadino", risulta accreditata del titolo originario ed insindacabile dell'azione giuridica finché questa risulta adeguata al raggiungimento dell'obiettivo; in caso contrario, cioè nel caso della sua inadeguatezza, per sussidiarietà, in modo ausiliario ed integrativo, è chiamata ad intervenire la "maggiore", quella "più lontana dal cittadino", la cui competenza, quindi, è determinata dalla reale capacità di conseguire l'obiettivo meglio di quanto non fosse nelle possibilità della prima. (Tra parentesi, la stessa definizione delle istituzioni, come "maggiori" o "minori", in base al principio di sussidiarietà, dipende non da parametri astratti o convenzionali, né emotivi o ideologici, ma da quella che è testualmente definita come "dimensione" e dagli "effetti" dell'intervento; qualcosa di estremamente concreto, nel senso di sostanziale). Nel Titolo II. Disposizioni modificative del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea in vista dello stabilimento della Comunità Europea. Parte prima, Principi all'art. 3/B, 2° comma, la cosa è precisata: "Nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio della sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere realizzati dagli Stati Membri e possono, dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell'azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario".

Va da sé notare, a questo punto, come ci si trovi agli antipodi del formalismo giuridico proprio delle "geometrie legali". E come il principio di sussidiarietà, introducendo ratione materiae il criterio della pluralità delle fonti normative incrini e al limite tenda ad annullare il monopolio normativo che ha costituito lo zoccolo duro e il nodo nevralgico del sistema giuridico costruitosi in base e intorno al principio di sovranità. Ma qui cominciano i problemi, per i quali si spiegano anche le difficoltà che il principio generale della sussidiarietà ha incontrato operativamente, nonostante tutti i proclami solenni del Trattato dell'Unione Europea.

Proprio per una prima risposta a questi problemi, col Trattato di Amsterdam è aggiunto ai protocolli del Trattato istitutivo della Comunità europea uno specifico Protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, nel quale sono ribaditi gli impegni a "garantire che le decisioni siano prese il più possibile vicino ai cittadini dell'Unione", viene precisato che "ciascun'istituzione assicura, nell'esercizio delle sue competenze, il rispetto del principio della sussidiarietà", ribadendo in tal modo la natura generale del principio e la sua estensione a tutti i livelli dell'esperienza giuridica comunitaria, precisa che "l'applicazione del principio di sussidiarietà avviene nel rispetto delle disposizioni generali e degli obiettivi del trattato, con particolare riguardo al completo mantenimento dell'acquis comunitario e dell'equilibrio istituzionale", significando in tal modo la volontà di "non ledere i principi elaborati dalla Corte di giustizia relativamente al rapporto tra diritto nazionale e diritto comunitario", e infine è proposto un primo chiarimento concettuale: "La sussidiarietà è un concetto dinamico e dovrebbe essere applicata alla luce degli obiettivi stabiliti nel trattato. Essa consente che l'azione della Comunità … sia ampliata laddove le circostanze lo richiedano e, inversamente, ristretta e sospesa laddove essa non sia più giustificata". Come sempre, il legislatore è più astratto e ingessato del giudice ma nonostante questo il "legislatore comunitario" riesce a rendere il senso profondo della modalità operativa del principio. Anche se di altri chiarimenti teorici si avverte ancora il bisogno.

Per concludere sull'emersione della sussidiarietà nell'esperienza giuridica europea contemporanea, nell'esperienza cioè dell'ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive in Europa almeno tre considerazioni ci sembrano necessarie.

Prima considerazione. Taluno intende la sussidiarietà come una formula burocratica di gestione del potere, preferisco questa definizione a quella, che riconosco tuttavia come prevalente tra i cultori del Diritto pubblico, di "sussidiarietà verticale". Tra questi potremmo mettere quei negoziatori del Trattato di Maastricht che pensavano di difendere, in tal modo, la sovranità del loro Stato nei confronti dell'ingerenza dell'Unione Europea negli affari domestici. È noto che le disposizioni normative dell'Unione, già peraltro quelle della Comunità Economica, sono immediatamente e indifferentemente vincolanti negli Stati membri, tanto che i giudici nazionali sono tenuti a farle valere anche in difformità della legge nazionale. Contra legem. Sicché, stabilendo che l'azione comunitaria si giustifica quando gli obiettivi prefissati non possono essere sufficientemente realizzati con l'azione degli Stati nazionali, nel quadro del loro sistema giuridico, mentre possono essere conseguiti mediante quella comunitaria, i "commis d'Etat" hanno creduto di difendere la sovranità degli stati nazionali, peraltro ormai fortemente intaccata dalla "globalizzazione" mercantile e dalla convenzioni internazionali, fronteggiando il crescente, e sempre più capillare, potere dell'Unione. Insomma hanno preso la sussidiarietà come strumento per mantenere la sovranità, o quello che resta della sovranità, dello stato nazionale.

Ma tra costoro potremmo mettere anche quanti, politici, giuristi o amministratori locali, sono impegnati ad ampliare il potere degli Enti locali minori (Regioni, Province, Comuni) nei confronti di quello dello Stato nazionale, sulla base della constatazione ineccepibile del cattivo funzionamento dell'amministrazione centrale del potere. Per stare alla nostra esperienza, così come s'è andata costituendo con la "piemontesizzazione" burocratica dell'Italia dopo il 1861. E facendo leva sul convincimento elementare, scusate la grossolanità, che "l'occhio del padrone ingrassa la bestia". Per costoro, un più diretto controllo dell'amministratore da parte degli amministrati viene visto come una garanzia di migliore amministrazione, più economica e insieme più adeguata alle esigenze degli utenti dei servizi pubblici. Ecco come leggono, e non si può negare una certa verosimiglianza nella lettura, la disposizione del Trattato di Maastricht, per la quale è compito delle istituzioni "garantire che le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini, conformemente al principio di sussidiarietà". Come negare che il comune sia più vicino al cittadino della provincia, e la provincia della regione, e la regione dello stato? Sicché, per costoro, secondo il principio di sussidiarietà, si tratterebbe di dislocare il centro di gestione del potere dallo Stato alle Regioni, dalla Regione alle Province, dalla Provincia ai Comuni e ... perché no dal Comune ai Consigli di quartiere? La sussidiarietà, insomma, viene invocata come strumento per la moltiplicazione dei centri di potere.

Ora, proprio il riferimento all'obiettivo di garantire che le decisioni siano prese "il più vicino possibile ai cittadini" mette in luce la povertà e insieme l'insufficienza di una concezione meramente amministrativa della sussidiarietà. Perché non si può non riconoscere come questa vicinanza non possa ridursi ad una dimensione meramente burocratica, considerando altresì il fatto che non è il "luogo", più o meno vicino, in cui la decisione viene presa a garantire di per sé che questa sia vicina, nel senso di opportuna, conveniente, adeguata alle esigenza della comunità chiamata a darvi attuazione.

In altri termini, si pone così il problema di riconoscere come la sussidiarietà costituisca uno strumento politico per superare quella lontananza del "paese legale" dal "paese reale", per superare la scissione tra "vita delle istituzioni" e "vita dei cittadini" che ogni giorno di più ci appare come il segno della crisi della vita sociale. E qui il discorso deve cambiare di registro, perché non si tratta più di amministrazione, d'organizzazione e gestione del potere, ma di politica, di definizione degli obiettivi o meglio del riconoscimento dei beni aggreganti la comunità. Non si tratta di alchimia o di meccanica o di ingegneria gestionale ma di orientamento, di riconoscimento d'intelligenza del bene comune. Del Bene cioè che accomuna una molteplicità di soggetti diversi facendone, appunto, una comunità.

Seconda considerazione. Per intendere come il principio della sussidiarietà costituisca lo strumento politico per riavvicinare la vita delle istituzioni alla vita dei cittadini, il paese legale al paese reale, quello che per lo più i cultori del Diritto pubblicano individuano con la formula delle "sussidiarietà orizzontale", è necessario riflettere sul concetto di sussidiarietà così come si è andato definendo nell'ambito suo originario, cioè nel pensiero sociale della Chiesa Cattolica degli ultimi cent'anni, per il quale, sono parole del Pontefice Pio XI°, quello della sussidiarietà è principio importantissimo, gravissimum. L'assunto è elementare: "Come è illecito togliere ai singoli ciò che essi possono compiere con le forze e l'industria proprie, per affidarlo al collettivo, così è ingiusto rimettere ad una maggiore e più alta società quello che dalle minori e inferiori si può fare. Perché la ragione naturale di qualsiasi intervento nella società è quella di dare aiuto (subsidium donde sussidiarietà) alle membra del corpo sociale non già distruggerle ed assorbirle" (Quadragesimo anno, 1931). Ma già Leone XIII°, nella Rerum novarum del 1892, aveva fissato la questione icasticamente: "Non è giusto che il cittadino, che la famiglia siano assorbiti dallo stato: è giusto invece che si lasci all'uno e all'altra tanta indipendenza di operare quanta se ne può, salvo il bene comune e gli altri diritti". Nel più importante saggio recente, dedicato a L'Etat subsidiaire. Ingérence et non-ingérence de l'Etat: le principe de subsidiarité aux fondaments de l'histoire européenne (1992), Chantal Million Delsol mette in evidenza peraltro come l'idea di sussidiarietà ispira la filosofia politica europea dalle sue origini aristoteliche.

Attirerei l'attenzione su due metafore, mediante le quali il magistero papale rappresenta l'alternativa tra concezioni politiche. Quella dell'assorbire, significativa di un'idea di politica come dominio, come controllo, al limite, come riduzione del personale al tipico. Quella dell'aiutare, significativa di un'idea di politica come sostegno, come incremento, al limite, come integrazione, nel senso di piena realizzazione, del personale nel sociale.

Ora, la metafora dell'assorbire, con tutto quanto v'è implicito, rappresenta efficacemente la concezione della politica e dell'ordinamento giuridico canonizzati dalla Rivoluzione Francese e dal Codice Civile di Napoleone, mediante la sovrapposizione della volontà sovrana del collettivo sulla supposta inclinazione anarchica degli individui. E quindi mediante l'assorbimento della persona reale dei singoli nella persona virtuale dello Stato, come sola condizione di vita ordinata in società.

D'altra parte, la metafora dell'aiutare, con tutto quanto v'è implicito, rappresenta efficacemente la concezione della politica e dell'ordinamento giuridico della tradizione classica e cristiana d'Europa, di cui nell'ultimo secolo il magistero papale si è fatto promotore in prima persona attraverso la formula politica della sussidiarietà. Teorizzando il carattere suppletivo e ausiliario dell'intervento dello Stato, e in genere di ogni istituzione pubblica, nel regolamento delle relazioni interpersonali, le quali affondano le radici, e quindi trovano il loro autentico fondamento, ben prima che nelle leggi dello Stato, nelle consuetudini sociali, nel costume domestico e tramite questi nella natura dell'uomo, nella sua originaria autonomia.

A questo proposito debbo dire che condivido la considerazione critica avanzata da Miguel Ayuso Torres a proposito del fatto che "la Chiesa, dopo aver esplicitato e formulato il principio di sussidiarietà, per difendere un certo ordine sociale rispetto ad un interventismo statale oltranzista, per molto tempo non lo ha più sviluppato nella sua integrità e nelle sue molteplici implicazioni". Tanto che a far riemergere la sussidiarietà da uno stato di sonno sono stati proprio i laici redattori dei trattati di Maastricht e di Amsterdam.

Terza considerazione. Nonché mera formula burocratica, la sussidiarietà non è nemmeno solo un modello politico. Radicando l'ordinamento giuridico nell'originaria autonomia dell'uomo, nella sua natura, la sussidiarietà, o meglio con la sussidiarietà torna prepotentemente in gioco il problema radicale dello statuto personale dell'uomo, caratterizzato dalla sua attitudine ad essere "padrone di se stesso, mettendo la parte migliore della sua anima sulla peggiore". Come hanno detto variamente ma nel medesimo senso Platone e Aristotele, Cicerone e Sant'Agostino, San Tommaso e Dante.

Ecco perché ciò di cui bisogna rendersi conto, quando si cita la sussidiarietà, e di cui non tutti e non sempre ci si rende conto, è che si tratta di un'alternativa radicale rispetto al modo corrente d'intendere sia l'individuale che il sociale.

A questo proposito attirerei l'attenzione su di una semplice circostanza cronologica. Il modo oggi predominante d'intendere l'individuale come il sociale non ha più di duecento anni di storia. Essendosi affermato nella temperie della Rivoluzione Francese, nei Circoli Giacobini, nel Codice Civile di Napoleone. Che cosa sono duecento anni di fronte alla bimillenaria tradizione politico-giuridica europea? Di questo bisogna essere consapevoli per non patire complessi fuori luogo.

La radicalità dell'alternativa risulta scoperta se ci si rende conto che la richiesta di riportare "il più vicino possibile" ai singoli la decisione istituzionale, politico-giuridica, non può non andare di pari passo con l'impegno di ciascuno di attuare la disposizione personale all'autodisciplina, quella appunto per la quale, platonicamente ma concretamente, "quando la parte per natura migliore dell'anima ha il governo della peggiore, ecco che si usa l'espressione essere padrone di sé che suona lode: e quando, invece, per colpa di una cattiva educazione o di non buone compagnie, la parte migliore ma più debole è vinta dalla peggiore, più forte, ecco allora che si usa l'espressione essere schiavo di sé, che suona biasimo e rimprovero".

Non si può, infatti, sostenere la funzione suppletiva ed ausiliaria, sussidiaria, dell'ente pubblico, della sua politica economica, del suo diritto, sancito mediante la legge espressione della volontà sovrana, se non si riconosce preventivamente che l'ordinamento economico e giuridico delle relazioni interpersonali comincia prima e indipendentemente dalla legislazione statale. E quindi, se non ci si affida per l'ordinamento economico e giuridico, prima che allo stato alle innumerevoli società naturali o, come sarebbe più corretto di dire, alle naturali forme della associazione interpersonale. A scanso d'equivoci vorrei citare, senza commenti, un passo della Gaudium et spes del Concilio Vaticano II°: "Si guardino i governanti dall'ostacolare i gruppi familiari, sociali o culturali, i corpi o istituti intermedi, né li privino della loro legittima ed efficace azione, che al contrario devono volentieri e ordinatamente favorire. Si guardino i cittadini dall'attribuire troppo potere all'autorità pubblica, né chiedano inopportunamente ad essa eccessivo vantaggi, col rischio di diminuire così la responsabilità delle persone, delle famiglie, dei gruppi sociali". Ciascuno di per se è in grado di trarre le necessarie conclusioni. Con vantaggio per la dignità personale dei singoli, sulla cui autonoma responsabilità si riconosce fondato l'intero processo dell'ordinamento delle relazioni, a partire dalle comunità minori, definite dalla vicinanza familiare o scolastica, aziendale o professionale, alla maggiore e più alta comunità dello stato. Con vantaggio per la dignità istituzionale dello stato che, liberato da funzioni minori seppur necessarie della vita di relazione, può convenientemente far fronte al suo compito specifico di direzione, di sostegno e di controllo; in tal modo recuperando il naturale statuto di "società di società".

Tutte queste considerazioni non possono non stimolare la riflessione su di una singolare circostanza, segnalata da Elvio Ancona in un bel saggio su Problematiche e prospettive della sussidiarietà nell'ordinamento comunitario (2000), quella per la quale il termine sussidiarietà viene utilizzato dagli specialisti "per qualificare nel periodo della sua maggior fioritura proprio quella non meno complessa esperienza di integrazione tra ordinamenti giuridici diversi che fu il ius commune bassomedioevale nelle sue relazioni con gli iura propria".

Per un diritto comune sussidiario. L'Europa ha conosciuto già una stagione nella quale, per esplicita volontà politica, i giudici vennero chiamati a dirimere le liti insorte tra i singoli membri della comunità osservando innanzitutto le consuetudini e gli statuti del luogo, ricorrendo al diritto comune soltanto his deficientibus. In questa maniera, per usare le espressioni di Baldo degli Ubaldi riprese da Francesco Calasso ne Il problema storico del diritto comune (1939), "non si rinnegava l'unità ideale dell'impero, ma si infrangeva l'unità dogmatica della ratio imperii, piegandola alla naturalis ratio degli ordinamenti particolari. Il diritto imperiale è sempre commune ius, ma esso vige soltanto ubi cessat statutum".

Non sfugge, a chi la osservi, la specularità delle due situazioni che ci proponiamo di accostare. Posto che all'alba dell'Evo moderno stava maturando il processo di scissione dell'unità imperiale nelle molteplici entità politiche particolari che avrebbero data vita, in virtù del principio di sovranità, agli Stati nazionali; mentre oggi, all'alba del Terzo millennio, rinunciando come abbiamo visto alla sovranità e affidandosi in qualche modo al principio di sussidiarietà, gli Stati membri stanno avviando il processo della ricomposizione dell'unità europea, mediante la istituzionalizzazione della Comunità Economica Europea prima e poi della Unione Europea, e chissà come in futuro! Sarebbe un errore goffo confondere, per la loro specularità, i due processi e intendere semplicisticamente il secondo come un reditus all'Impero originario. Ma sarebbe altresì miope il rifiuto di utilizzare nelle difficoltà del presente un'esperienza passata, grandiosa e felice, solo per non volerne intendere le affinità.

Proprio gli studi più recenti sul diritto nella storia medioevale attirano l'attenzione sulla presenza della sussidiarietà nel sistema del ius comune, mettendo però in guardia dal considerarla nei termini legalistici di una semplice "graduazione" dei poteri o di una positivistica "gerarchia delle fonti" normative. In tal modo, scrive Mario Bellomo ne L'Europa del diritto comune (1998), si perderebbe di vista "l'altra prospettiva, che consente di guardare al diritto comune non come ad un diritto positivo ma come a una diritto da cui eternamente, come si credeva, si irradiano la logica giuridica, le figure giuridiche, la terminologia, i meccanismi del ragionamento giuridico: in breve, il modo stesso d'essere giuristi, e quindi giudici". Evidente il riferimento al problema che investe il giudice chiamato a risolvere la lite facendo riferimento ad una pluralità di fonti normative, nel caso specifico il giudice bassomedioevale con gli statuta e il ius commune ma per analogia anche il giudice europeo di oggi con le leggi nazionali e le direttive comunitarie.

E' tuttavia Paolo Grossi a stimolare, forse senza volerlo ma certamente con una sottile malizia, il confronto, quando ne L'ordine giuridico medioevale (1995) fa notare che gli iura propria, "queste fioriture particolaristiche, non hanno pretese totalitarie (chi conosce la produzione dello storico fiorentino riconosce fra le righe il riferimento alla vocazione totalitaria dell'assolutismo giuridico posto in essere dal monopolio legale del Principe), non si pongono in antagonismo frontale al diritto comune; piuttosto, nel loro ambito e ordine, lo integrano, lo specificano, arrivano anche a contraddirlo con variazioni particolari; non arrivano mai, né voglio arrivare mai, a smentirlo. Al contrario lo presuppongono, collocandosi in posizione dialettica - ossia in relazione patente o latente - con questo immenso patrimonio che circola per ogni dove e che costituisce lo ius, lo ius per eccellenza: statuti comunali, consuetudini locali, prima legislazione principesca nelle ormai forti monarchie, diritto feudale, diritto mercantile, si affermano e vivono entro il grande respiro del ius comune: quasi come delle correnti che si inseriscono con vivacità nell'aria generale di un ambiente, l'arricchiscono e la variano, ma vivono pur sempre in essa e grazie ad essa". Quale straordinario contributo ermeneutico, per una corretta lettura del Protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità! Solo a titolo esemplificativo attirerei l'attenzione sui paragrafi 5, 6 e 7 del Protocollo. Par. 5 "Affinché l'azione comunitaria sia giustificata, devono essere rispettati entrambi gli aspetti del principio di sussidiarietà: gli obiettivi dell'azione proposta non possono essere sufficientemente realizzati con l'azione degli Stati membri nel quadro dei loro sistemi costituzionali nazionali e perciò possono dunque essere meglio conseguiti mediante l'azione da parte della Comunità. Per valutare se la condizione di cui sopra è soddisfatta dovrebbero essere applicati i seguenti principi guida: il problema in esame presenta aspetti transnazionali che non possono essere disciplinati in maniera soddisfacente mediante l'azione degli Stati membri; Le azioni dei soli Stati membri o la mancanza di un'azione comunitaria sarebbero in conflitto con le prescrizioni del trattato (…) o comunque pregiudicherebbero in modo rilevante gli interessi degli Stati membri; l'azione a livello comunitario produrrebbe evidenti vantaggi per la sua dimensione o i suoi effetti rispetto all'azione a livello degli Stati Membri". Par. 6 "La forma dell'azione comunitaria deve essere quanto più possibile semplice, in coerenza con un soddisfacente conseguimento dell'obiettivo della misura e con la necessità di un'efficace applicazione. A parità di altre condizioni, le direttive dovrebbero essere preferite ai regolamenti e le direttive quadro a misure dettagliate. Le direttive di cui all'articolo 189 del trattato, mentre sono vincolanti per lo Stato membro al quale sono indirizzati per quanto concerne il risultato da raggiungere, lasciano alle autorità nazionali facoltà di scelta riguardo alla forma e ai metodi". Par. 7 "Riguardo alla natura e alla portata dell'azione comunitaria, le misure comunitarie dovrebbero lasciare il maggior spazio possibile alle decisioni nazionali, purché sia garantito lo scopo della misura e siano soddisfatte le prescrizioni del trattato. Nel rispetto del diritto comunitario, si dovrebbe aver cura di salvaguardare disposizioni nazionali consolidate nonché l'organizzazione ed il funzionamento dei sistemi giuridici degli Stati membri. Se opportuno, e fatta salva l'esigenza di un'effettiva attuazione, le misure comunitarie dovrebbero offrire agli Stati membri vie alternative per conseguire gli obiettivi delle misure".

Quella che si profila, riflettendo sulle analogie simmetriche, se è consentita questa formula paradossale, tra bassomedioevo e nuovomillennio, è un'accezione di sussidiarietà non formalistica per la quale, come scrive Ancona, "non vi sono giuridicità di grado inferiore e di grado superiore che si integrano secondo una ripartizione puramente formale di competenze, ma vi è il diritto, il ius, comune perché, restando lo stesso, si riflette in ordinamenti diversi e si determina ad un livello della vita sociale piuttosto che ad un altro in relazione alla specificità dei casi". Ma perché questo si dia bisogna riconoscere come all'origine di ogni ordinamento stia qualcosa che oggi è difficile riconoscere ma che bene conoscevano i nostri padri dell'evo medio. Qualcosa che noi oggi dobbiamo riscoprire per sopravvivere: il senso originario dell'autonomia.

E' ancora Grossi, con le sue acute riflessioni sull'ordine giuridico medioevale, su questo "ordine complessivo che si sfaccetta, si complica in autonomie, si articola in una pluralità di ordinamenti conviventi", ad attirare la nostra attenzione sul nodo problematico.

"Se il medioevo giuridico è un mondo di ordinamenti, cioè di autonomie - scrive Grossi - di societates perfectae, direbbe san Tommaso, corifeo a fine Dugento dell'antropologia medioevale, non dobbiamo dimenticare che il carattere essenziale di ogni autonomia è la relatività; si tratta cioè di indipendenze relative, relative ad alcuni ordinamenti ma non ad altri. L'entità autonoma non appare mai come qualcosa che per se stat, avulsa da tutto il resto; anzi è pensata, al contrario, come ben inserita al centro di un fitto tessuto di relazioni che la limita, la condiziona, ma anche le dà concretezza, perché mai pensata come solitaria, bensì immersa nella trama dei rapporti con altre autonomie. Il mondo politico-giuridico è un mondo di ordinamenti giuridici perché mondo di autonomie". Sin qui lo storico del medioevo. Simmetricamente rispetto all'esperienza tardo medievale o alto moderna, andante dall'unitario, l'Impero, al particolare, gli Stati nazionali, in forza del principio di sovranità, nell'esperienza giuridica europea di oggi, che invece va dal particolare, gli Stati membri, verso l'unitario, l'Unione Europea, si percepisce come sia necessario recuperare la nozione di autonomia quale la storia delle societates perfectae della definizione tomistica più sopra ricordata ci ha trasmesso, perché indispensabile al fondamento stesso della sussidiarietà, che del "nuovo ordinamento giuridico europeo" costituisce l'autentico motore. Tanto solidale con essa, la nozione di autonomia, quanto opposta al presupposto anarchico, o più esattamente anomico, della sovranità, cardine dello Stato moderno, che poi altro non è se non l'assolutismo recepito e metabolizzato dal giacobinismo della Rivoluzione Francese.

Infatti, l'autonomia, nella misura in cui designa la capacità di autoregolamentarsi a tutti livelli della vita sociale, a partire dal livello originario della persona umana, pone un limite all'azione normativa del livello superiore, che intanto sarà consentita in quanto funzionale e non sostitutiva al più compiuto esplicarsi di essa. Senza peraltro che questa possa farne a meno perché, non avendo pretese di assolutezza ed esaustività, ogni singola autonomia è consapevole di non poter sussistere al di fuori di un contesto che la sostenga e la integri, in relazione al quale, a sua volta, determinare la propria azione e orientarla al suo specifico scopo. Non si può, a questo proposito, non ricordare il passo della Repubblica platonica in cui il Maestro definisce la disposizione naturale dell'uomo, di ciascun uomo, all'autonomia. Per essa, avendo consapevolezza che "nella stessa anima di ciascuno vi sono due aspetti, uno migliore ed uno peggiore, (...) quando la parte per natura migliore ha il governo della peggiore ecco che si usa l'espressione essere padrone di sé che suona lode; quando invece, per colpa di una cattiva educazione o di non buona compagnia, la parte migliore, ma più debole, è vinta dalla peggiore, più forte, ecco allora che si usa l'espressione essere schiavo di se stesso, che suona biasimo e rimprovero".Né si può dimenticare che la virtù della temperanza, poiché in questa si concreta per Platone l'attitudine all'autonomia, a differenza di quelle del coraggio e della prudenza, proprie solo di alcuni tra i componenti della comunità, "si estende senz'altro a tutta la polis facendo che tutti ad una voce cantino la stessa canzone, i più deboli, i più forti e quelli di mezzo, o che tu li voglia tali per intelligenza o per forza, o per numero, o ricchezza, o per qualsivoglia altro carattere simile".

Sull'argomento il Maestro tornerà nelle Leggi, il dialogo in cui si tratta specificamente dell'ordinamento giuridico della comunità, per affermare testualmente che dalla "vittoria su se stessi, fra tutte la suprema e la più bella", dipende ogni ordinamento delle relazioni umane, "nella casa, come nel borgo o nello stato". Proprio così, nella sequenza "casa, borgo stato". Quasi la prefigurazione dell'ordinamento giuridico concepito nello spirito della sussidiarietà: a far leva sull'autonomia dei singoli ed esplicantesi, successivamente e per integrazione, attraverso il diritto domestico, il diritto comune e il diritto legale. Secondo la naturale concatenazione delle cose.

Sulla intrinseca connessione tra sussidiarietà e autonomia è ancora un riferimento all'ordine giuridico medioevale che risulta illuminante, anche per noi all'alba del Terzo millennio. Dalla Summa contra Gentiles di Tommaso d'Aquino. "Optimum in gubernationem qualibet est ut rebus gubernatis secundum moduum suum provideatur: in hoc enim regiminis iustitia consistit. Sicut igitur esset contra rationem umani regiminis si impedirentur a gubernatore civitatis homines agere secundum sua officia - nisi forte quandoque ad horam, propter aliquam necessitatem - ita esset contra rationem divini regiminis si non sineret res creatas agere secundum modum propriae naturae".

Ogni commento sarebbe di troppo, forse si potrebbe ricordare il libro del Deuteronomio (30, 10/14): "Questo comando che oggi ti ordino non è troppo alto per te, né troppo lontano da te. Non è nel cielo, perché tu dica: Chi salirà per noi in cielo, per prendercelo e farcelo udire sì che lo possiamo eseguire? Non è di là dal mare, perché tu dica: Chi attraverserà per noi il mare per prendercelo e farcelo udire sì che lo possiamo eseguire? Anzi, questa parola è molto vicina a te, è nella tua bocca e nel tuo cuore, perché tu la metta in pratica".

A conclusione di questo lungo discorso sull'ordinamento giuridico "di nuovo genere" facente leva sul principio di sussidiarietà fatto proprio dall'Unione Europea vorrei svolgere alcune considerazioni sui problemi incontrati nell'ambito dell'ordinamento giuridico italiano, in ordine al recepimento del principio di sussidiarietà nella Carta costituzionale ma anche negli Statuti regionali e comunali nonché alla operatività dello stesso nell'attività giurisdizionale, posto che, come ha scritto anche Guido Alpa, un giurista che ci tiene ad essere considerato positivista, nel saggio su I principi generali nel diritto italiano e nel diritto comunitario (2000), "i principi si candidano a diventare la guida e la struttura portante del nuovo diritto comune".

È noto che il principio di sussidiarietà non ha trovato un'espressa enunciazione nella Costituzione repubblicana del 1948, ma soprattutto che esso è rimasto fondamentalmente estraneo al dibattito sviluppatosi nell'Assemblea Costituente. Qualcosa di attinente al principio di sussidiarietà si trova nell'ordine del giorno che l'on. Dossetti sottopose alla Prima Sottocommissione, nel quale, affermata "la precedenza sostanziale della persona umana (intesa nella completezza dei suoi valori e dei suoi bisogni, non solo materiali ma anche spirituali) rispetto allo Stato e la destinazione di questo a servizio di quella", veniva altresì, formalmente riconosciuta "la necessaria socialità di tutte le persone, le quali sono destinate a completarsi e a perfezionarsi a vicenda mediante una reciproca solidarietà economica e spirituale: anzitutto in varie comunità intermedie, disposte secondo una naturale gradualità (comunità familiari, territoriali, professionali, religiose, ecc.), e quindi, per tutto ciò in cui quelle comunità non bastino, nello Stato". Come si sa, la Sottocommissione non prese in considerazione l'ordine del giorno Dossetti né questi si attivò affinché lo facesse, e preferì passare senz'altro all'esame degli articoli proposti dai relatori.

Un raffinato cultore del Diritto pubblico, ed amministrativo in particolare, quale è stato il professor Feliciano Benvenuti, ha sostenuto che "seppur non nominandolo, l'art. 5 della Costituzione lo sottintenderebbe" là dove recita che "la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali", alle esigenze delle quali, così come a quelle del decentramento amministrativo "adegua i principi e i metodi della sua legislazione". Non credo si possa negare che la formula di Benvenuti sembra piuttosto porsi come una suggestione di politica legislativa avvenire che come una interpretazione rigorosa del dato legislativo presente, come ha messo efficacemente in evidenza Lucio Francese nel suo bel volume su Feliciano Benvenuti. Il diritto come scienza umana (1999).

È altresì noto che l'enunciato del principio di sussidiarietà ha cominciato a trovare formalmente spazio nel sistema delle leggi italiane solo sotto la pressione delle Carte europee. La Legge 439/89, che ha reso esecutiva la Carta europea delle autonomie locali, firmata a Strasburgo nell'ottobre del 1985, all'art. 4, comma 3, enuncia, infatti: "L'esercizio delle responsabilità pubbliche deve, in linea di massima, incombere di preferenza sulle autorità più vicine ai cittadini". Con la conseguenza che "l'assegnazione di una responsabilità ad altra autorità (rispetto a quella più vicina ai cittadini) deve tener conto dell'ampiezza e della natura del compito e delle esigenze di efficacia e di autonomia". In tal senso si è mossa anche la Legge 142/90, che ha sostituito la vecchia disciplina dei poteri locali, risalente al lontano 1934.

Per inciso, e riservandomi, di tornarvi sopra più avanti, farei notare come in queste leggi del principio di sussidiarietà venga data una versione prevalentemente amministrativa, accentuandone la valenza operativa, col riferimento all'ampiezza della materia da regolamentare e all'efficacia dello strumento legislativo, anche se queste nozioni vengono integrate col riferimento alla "natura" e alla "autonomia".

È noto, infine, come nessuno dei progetti di legge costituzionale rivolti a modificare l'assetto della Repubblica Italiana, in cui abbia fatto capolino l'enunciato del principio di sussidiarietà, sia ancora andato a buon fine, le Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, approvate in seconda deliberazione dal Senato della Repubblica l'8 marzo 2001, attendono infatti la conferma referendaria.. Mi sia consentito, per ragioni non solo personali, di ricordarne due.

Innanzitutto il progetto di revisione della Costituzione elaborato dal Comitato di studio sulle riforme istituzionali, elettorali e costituzionali nominato dal Presidente del Consiglio, on. Silvio Berlusconi, nel luglio del 1994, che venne consegnato al Presidente stesso, completo e articolato, il 21 Dicembre del medesimo anno, giorno, come si ricorderà, in cui la Lega formalizzò la sua uscita dalla maggioranza con la conseguente caduta del Governo. Ma questa è un'altra storia che, prima o poi, dovrà essere scritta. Ebbene, in quel progetto, per la prima volta, veniva enunciato formalmente il principio di sussidiarietà; all'inizio della XII Legislatura repubblicana, dopo 44 anni di governo democratico, per lo più in mano di politici ispirantisi al pensiero cristiano. Il principio di sussidiarietà, senza confusioni con indebiti riferimenti all'incerta nozione di "federalismo", trovava posto nell'art. 115 Cost. così riformulato: "I Comuni, le Province e le Regioni sono enti autonomi con propri poteri e funzioni, articolati secondo il principio di sussidiarietà". Nonché nell'art. 118 Cost. così riformulato: "Con legge dello Stato sono ripartite tra Regioni, Provincia, Comuni e altri enti locali le funzioni amministrative nelle materie di competenza legislativa regionale, secondo il principio di sussidiarietà". Rileggendo a distanza di tanti anni queste enunciazioni, alla formulazione delle quali ho personalmente partecipato, non posso non fare almeno due rilievi. A proposito della timidezza con cui il principio veniva enunciato, rilevabile dal fatto che esso veniva proposto solo nel Titolo V° della Parte IIa della Costituzione. E a proposito della pericolosa equivocità rilevabile dall'indifferenziato uso del riferimento alla sussidiarietà per la definizione di "poteri e funzioni" degli enti autonomi e per la specificazione delle "funzioni amministrative" ripartite tra gli enti autonomi. Potrei portare molte ragioni per giustificare sia la timidezza che la pericolosa equivocità: il nostro incarico aveva dei limiti precisi, definiti dalla IIa Parte della Costituzione, e di fronte al pericolo di uno "statalismo regionale", che allora era nell'aria come sembra lo sia oggi, ci era parso necessario ribadire la valenza del principio anche all'interno dell'organizzazione regionale. Tutto ciò non toglie né il limite della timidezza né quello della pericolosa equivocità, l'equivoco cioè di un'accezione meramente amministrativa della sussidiarietà stessa. Non si può tuttavia non attirare l'attenzione sul verbo usato nell'art. 115 per designare il ruolo e la modalità del suo esercizio da parte degli enti locali, un verbo a cui sono molto affezionato e che mi ostino ad usare e a far usare nell'accezione classica di matrice tomistica: articolare. Dal latino articulus, piccolo arto. In quanto articolazioni dello Stato, Regioni, Province, Comuni e gli altri enti locali minori vengono definiti, o meglio costituiscono, con i loro poteri e le loro funzioni degli "snodi della comunità" e in tanto hanno ragion d'essere in quanto ne consentono dinamicamente lo sviluppo e la piena realizzazione. Della comunità! Ora il principio di sussidiarietà viene chiamato in causa proprio ai fini dell'articolazione dello Stato, in questo senso, non più solo come espediente amministrativo, ma come vero e proprio modello di governo. Ed è in questa intuizione originaria che risiede il vero potenziale politico di quel progetto, di cui neppure il committente seppe capacitarsi.

Il secondo progetto a cui vorrei far riferimento è quello elaborato dalla Regione Lombardia per la riforma del suo Statuto in Costituzione autonoma, consegnato di recente al Presidente Roberto Formigoni dal Gruppo di lavoro all'uopo costituito, del quale ho avuto la ventura di far parte. Il principio di sussidiarietà vi trova formale riconoscimento nell'art. 3, intitolato appunto "Principio di sussidiarietà", che recita: "1. La Regione attua, nella legislazione e nell'attività amministrativa, il principio di sussidiarietà. 2. In attuazione del principio di sussidiarietà, la Regione interviene con atti legislativi con provvedimenti amministrativi solo in relazione alle attività alle quali non possono adeguatamente provvedere i singoli e le formazioni sociali. 3. Nel pieno rispetto dell'autonomia e dell'iniziativa dei privati, le pubbliche funzioni sono svolte dalla Regione e dagli enti locali regionali in maniera proporzionata agli obiettivi pubblici perseguiti e in funzione del perseguimento dei beni comuni indivisibili, che non possono essere adeguatamente realizzati dai singoli o dalle formazioni sociali. 4. L'esercizio delle funzioni amministrative spetta agli enti territoriali autonomi più prossimi agli interessi dei cittadini. La legge riconosce e garantisce le autonomie funzionali". Nonché nell'art. 4, intitolato "Uguaglianza e diritti di libertà", che recita: "1. La Regione Lombardia riconosce parità di diritti e di trattamento a tutti i cittadini e concorre a promuovere, secondo il principio di sussidiarietà, il pieno sviluppo della persona umana per rendere effettive la libertà e l'uguaglianza. 2. La Regione opera per garantire il pieno sviluppo dei diritti di libertà riconosciuti dalla Costituzione italiana e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'adempimento dei doveri di solidarietà. 3 La Regione non può istituire dazi d'importazione o esportazione o transito tra le regioni. Non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni. Non può limitare il diritto dei cittadini dell'Unione Europea di esercitare in qualunque parte del territorio regionale la loro professione, impiego o lavoro". Alcuni dei rilievi fatti a proposito del progetto elaborato del Comitato del Governo Berlusconi possono essere rivolti anche a questo progetto della Regione Lombardia. Non quello della timidezza bensì quello di una certa ambiguità, derivante dalla confusione di amministrativo e di politico. Indubitabile però che si tratti di una "riforma che ha del rivoluzionario", rispetto allo stato asfittico e rachitico del riformismo oggi ufficiale.

Quale la conclusione a cui ritengo debba giungere questa sin troppo lunga riflessione sulle enunciazioni "costituzionali" del principio di sussidiarietà? Lapidariamente. Dei tanti tentativi falliti, o per lo meno mal riusciti, di introdurre la parola, perché il problema era quello di introdurre la parola sussidiarietà nella Costituzione, la causa autentica e profonda non credo possa essere individuata nella cattiva volontà dei politici e neppure nell'inadeguatezza tecnica dei riformatori, ma nella natura stessa della Costituzione, così come essa è stata concepita, nel segno del principio di sovranità. Per spiegarmi, impressionisticamente, leggerei solo una frase di Hegel, tratta dal paragrafo 134 delle Lezioni di Filosofia del diritto. "La prima e la più importante questione sembra essere quella di chi in un popolo debba fare la costituzione. Ma la costituzione è piuttosto da considerare come il fondamento essente in sé e per sé della vita giuridica ed etica di un popolo ed essenzialmente non come qualcosa di fatto o di soggettivamente posto". Se poi si va avanti nel testo si legge: "L'autorità del principe veniva considerata in generale come qualcosa di divino" - evidente qui il riferimento ai Principi che concedono le costituzioni - ma è la costituzione che deve essere vista in tal modo". Divina dunque è la costituzione, fondamento essente in sé e per sé della vita giuridica ed etica di un popolo. Fin tanto che rimane anche un solo residuo di questo paragrafo hegeliano, nei testi costituzionali o nella testa di chi con la costituzione si misura, sia per scriverla che per applicarla, temo che non vi sia nessuno spazio per la sussidiarietà. Ecco perché risulta impervio persino il tentativo di introdurne in essa il nome.

Allora si deve concludere che non vi sia spazio per la sussidiarietà nella nostra esperienza giuridica? Se si rimane, e nella misura in cui si rimane, nell'ottica della sovranità non avrei dubbio a rispondere che non v'è spazio per la sussidiarietà. Il fatto è che, con l'Unione Europea, e prima la Comunità Europea, si è instaurato "un ordinamento giuridico di nuovo genere, a favore del quale gli Stati hanno rinunciato in settori sempre più ampi ai loro poteri sovrani", senza assumere esso, "l'ordinamento giuridico di nuovo genere", i connotati di una volontà sovrana, essendo piuttosto il risultato di una trama di diverse autonomie, nessuna delle quali pretende di valere in assoluto ed esclusivamente, nessuna per se stat, avulsa da tutto il resto, ché anzi ciascuna è inserita nel fitto tessuto di relazioni che la condiziona e la concretizza, una trama intessuta sulla base della sussidiarietà per la quale "le decisioni sono prese il più vicino possibile ai cittadini". Avendo l'avvertenza di essere consapevoli che "il livello più vicino al cittadino è il cittadino stesso", la sua autonomia, la sua capacità di darsi una regola di condotta secondo giustizia.

Mi rendo conto delle difficoltà che si incontrano ad intendere tutto questo, in un mondo che ha travisato il senso dell'autonomia al punto da identificarla con l'anarchia, che ne costituisce la più radicale negazione. Tuttavia è necessario servirsi del concetto di autonomia, recuperandone l'originario significato, quello per il quale con esso si designa la "padronanza di sé", virtù comune ad ogni cittadino, indipendentemente dal ruolo esercitato nella compagine sociale, la virtù che, aristotelicamente, sola rende libero l'uomo.

Benché innominata, la sussidiarietà è, pur con molti "nemici", operante all'interno dell'ordinamento giuridico italiano e di questa specifica, benché contrastata, operatività vorrei portare due casi, il primo tratto da una sentenza della Corte Costituzionale (sentenza 20-23 aprile 1998, n.135) e il secondo da un parere del Consiglio di Stato (Sezione seconda, 24 marzo 1999)

I due casi, a cui verrà data diversa o meglio antitetica soluzione, muovono in realtà dal medesimo problema: la possibilità di utilizzare lo strumento "privato" della convenzione coi proprietari in alternativa allo strumento "pubblico" dell'espropriazione al fine di realizzare impianti o servizi dichiarati di pubblica utilità sulla base di piani regolarmente approvati dalle autorità istituzionali.

L'argomento portato a sostegno della tesi è che corrisponderebbe meglio al criterio generale di buona amministrazione, di cui all'art. 97 Cost., "l'utilizzare moduli privatistici quando i destinatari dei provvedimenti sono disponibili ad accordarsi, riservando l'imperatività del provvedimento ai soli casi in cui sia necessario imporre la volontà dell'Amministrazione, cioè quando il pubblico interesse vada perseguito contro la volontà dei destinatari degli atti". Ad ulteriore conforto della tesi viene altresì ricordato l'art. 11 della Legge n. 241/90, "che ha dato veste normativa generale ad un principio ampiamente acquisito in sede dottrinale e consolidato nella prassi, secondo cui le scelte discrezionali dell'Amministrazione non debbono necessariamente essere unilaterali, ma ben possono risultare affinate e conformate dagli apporti partecipativi dei privati che presentino osservazioni e proposte nel luogo giuridico deputato al maturare delle scelte stesse e cioè nel provvedimento".

La sentenza della Corte Costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 della Legge n. 875/71 (Programmi e coordinamento dell'edilizia residenziale pubblica: norme sull'espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle Leggi n. 1150/42, n. 167/62, n.847/64; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nei settori dell'edilizia residenziale agevolata e convenzionata) sollevata in riferimento agli artt. 97, 42 e41 della Costituzione dal Tar per il Veneto.

Premesso che "i motivi di interesse generale che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativi sono sostanzialmente individuabili nel soddisfacimento per le categorie meno abbienti della primaria necessità dell'abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori", la Corte Costituzionale sostiene che "con lo strumento espropriativi, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio patrimonio indisponibile, il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell'area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l'indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso l'espropriazione, può ottenere aree ad un prezzo equo, mentre con il sistema della compravendita al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla porzione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l'obbligatorietà dell'espropriazione il comune consegue anche l'importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate".

Non occorre essere dei "soloni" per riconoscere la pretestuosità delle prime due ragioni addotte, posto che la richiesta del proprietario dei suoli edificatorii in oggetto, nel caso specifico proprietario della quasi totalità degli stessi, era quella di attuare le previsioni del piano, deliberato ma non attuato dal comune, e cioè di "eseguire le necessarie opere di urbanizzazione e realizzare i fabbricati a condizione di concordare tramite stipula di un'apposita convenzione che stabilisse le modalità costruttive e tipologiche degli edifici, i criteri per la determinazione e revisione dei canoni di locazione e il prezzo di cessione degli alloggi". Dove fossero i vantaggi indebiti o i prezzi iniqui non si riesce a capire! Invece è chiaro come sia la prevaricante ricerca di "controllo sociale" e di "concentrazione del potere" secondo gli schemi della più rigida e ottusa applicazione del principio di sovranità quella che spinge la Corte Costituzionale ad applicare la "lettera" della legge senza intenderne lo "spirito, che l'intelligenza del principio di sussidiarietà spingerebbe a riconoscere. Nell'intento di assecondare l'autonoma iniziativa del cittadino a perseguire gli obiettivi di pubblica utilità, come riconosciuti e definiti dalla Amministrazione.

Diversamente, il parere del Consiglio di Stato è favorevole all'accoglimento del ricorso del privato proprietario avverso al diniego del comune di concedere licenza edilizia per la costruzione di uno stabilimento industriale nell'ambito di un piano per gli investimenti produttivi, regolarmente approvato con DPGR, a causa della mancata attuazione delle procedure espropriative.

Premesso che l'istituto del p.i.i.p., previsto dalla Legge n. 865/71 è "soprattutto uno strumento di politica economica finalizzata ad incentivare le imprese attraverso l'offerta di aree di sedime degli impianti a prezzi particolarmente vantaggiosi rispetto ai comuni valori di mercato, ottenuti con lo strumento espropriatorio", il Consiglio di Stato conclude: "Ciò non significa che il procedimento e lo strumento espropriativi siano le tappe obbligate per dare attuazione al piano ove gli impianti produttivi (che sono la vera ragione dell'intervento) possono trovare realizzazione attraverso forme alternative di natura partecipativa e sostitutiva". Attirerei l'attenzione sui due aggettivi: "partecipativa" e "sostitutiva".

Ma più interessante è l'argomentazione a sostegno: "Tale conclusione trova il suo corollario nella possibilità di far eseguire direttamente dallo stesso proprietario l'iniziativa compatibile con l'interesse generale come individuato nel piano, essendo evidentemente irrazionale e contrario al principio di riconoscimento dell'iniziativa economica privata e di buon funzionamento dell'amministrazione espropriare prima e rassegnare poi ciò che si è espropriato in favore dello stesso soggetto privato". Tra le righe, peraltro, il Consiglio di Stato da prova di conoscere la sentenza della Corte Costituzionale (19 gennaio 1988, n.31), pronunciatasi per la legittimità della norma nella parte in cui non prevede la possibilità di una realizzazione spontanea del piano da parte dei proprietari delle aree assoggettate al piano, senza però tenerne alcun conto, evidentemente trovando nei principi generali dell'ordinamento la base per una diversa decisione. Formalmente sono citati il principio della razionalità del provvedimento, quello del riconoscimento dell'iniziativa economica privata e del buon andamento dell'amministrazione pubblica. In realtà, quello che viene applicato, senza essere nominato, è il principio di sussidiarietà dell'intervento pubblico rispetto all'autonoma iniziativa del cittadino, per sancire il carattere prevaricatorio dell'intervento dell'ente pubblico quando il cittadino per autonoma decisone è nei fatti più incisivo e direttamente efficace nella realizzazione di obiettivi di pubblica utilità. "Ove il proprietario imprenditore intenda realizzare sul proprio terreno un'iniziativa economica coerente con gli obiettivi di sviluppo economico individuato dal piano - conclude tassativamente il Consiglio di Stato - egli ben può chiedere ed ottenere la relativa concessione edilizia senza passare per la fase dell'esproprio"

Io credo che dal confronto tra questi due documenti si possano trarre delle conclusioni in ordine all'operatività concreta del principio di sussidiarietà nel nostro ordinamento giuridico a prescindere dalla sua "canonizzazione" nella Carta costituzionale.

Paradossalmente, il Consiglio di Stato, che dovrebbe essere l'organo più diretto della sovranità statale, dà prova di essere più sensibile al principio di sussidiarietà, colto nel senso di "avvicinare" le decisioni del "pubblico" al cittadino "privato", di quanto non sia la Corte Costituzionale, che dovrebbe essere l'organo della sovranità popolare. Ma forse una ragione c'è. Al centro dell'attenzione del Consiglio di Stato sta la "buona amministrazione", che è qualcosa che riguarda certamente l'apparato statale ma soprattutto in quanto esso è volto a garantire concretamente la vita equilibrata della comunità civile, e non la lettera "divina" della Carta, come sembra sia ancora, hegelianamente, per la Corte Costituzionale.